【基本案情】

　　甲，A市國資委黨委委員、副主任，負責A市市屬國有企業(yè)融資擔保及國有資產處置事項審批監(jiān)管工作。B公司，投資咨詢公司，甲實際控制。C公司，A市某區(qū)區(qū)屬國有公司。D信托公司，在A市從事信托業(yè)務的公司。E銀行，A市某銀行。

　　2009年年初，A市國資委推動一項國企貸款項目，E銀行了解后，便與甲聯(lián)系對接該項業(yè)務，甲要求E銀行只能通過他指定的D信托公司向國有公司放貸。在此期間，C公司有大額融資需求，其本可以直接向E銀行貸款，但按照甲對E銀行的要求，只能向D信托公司申請信托融資，D信托公司通過委托E銀行發(fā)行信托理財產品的方式募集資金后，再與C公司簽訂信托貸款合同。按照要求，C公司向D信托公司融資需由A市市屬國企為信托貸款提供擔保。甲利用其負責市屬國企融資擔保審批監(jiān)管事宜的職權，通過召開專題會議、聯(lián)系市屬國企為C公司信托貸款提供擔保等方式，積極推動C公司向D信托公司進行信托融資，并向某區(qū)國資委領導打招呼，授意C公司與B公司于2009年3月簽訂《項目融資財務顧問協(xié)議》，約定B公司為C公司提供信托融資顧問服務，服務期限為3年，每年按照總融資額的0.17%收取財務顧問費85萬元，且C公司需一次性將三年的顧問費支付給B公司。C公司考慮到通過信托方式融資環(huán)節(jié)多且成本高，本不愿采取此種方式融資，也不愿意一次性支付三年的財務顧問費，但鑒于了解甲和B公司的關系，且日后融資貸款業(yè)務需要甲審批，不得不同意與B公司簽訂財務顧問協(xié)議。在財務顧問協(xié)議履行過程中，B公司僅僅出席會議介紹信托融資的基本情況，未提供其他實質性服務。2010年3月，在財務顧問協(xié)議履行一年后，因信托政策調整，D信托公司與E銀行終止合作，B公司也與C公司解除了財務顧問協(xié)議，C公司向B公司要回后兩年無支出依據(jù)的“顧問費”。2010年4月，C公司直接從E銀行取得銀行貸款5億元。

　　經(jīng)查，B公司在承接C公司信托融資顧問服務之前，沒有辦公地點，也未開展過任何其他融資顧問服務，僅是一個空殼公司，并不具備提供專業(yè)融資顧問服務的能力和條件。甲通過虛增交易環(huán)節(jié)增加C公司的融資成本，讓B公司在未提供實質性顧問服務的情況下獲得“顧問費”85萬元，該款項由甲用于個人日常開銷。

 【分歧意見】

　　關于甲的行為定性，主要存在以下三種意見：

　　第一種意見認為：甲利用職務影響，為本人實際控制的B公司謀取商業(yè)機會并獲利，B公司與C公司簽訂了項目融資財務顧問協(xié)議并按此協(xié)議履行，因此，應認定甲的行為屬于違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)違反廉潔紀律的行為。

　　第二種意見認為：甲作為A市國資委黨委委員、副主任，對區(qū)屬國資公司C公司有監(jiān)管職責，其通過讓C公司虛增交易環(huán)節(jié)額外向其實控的B公司支出不必要的經(jīng)營成本，屬于利用職務便利套取國有公司資產，構成貪污罪。

　　第三種意見認為：甲沒有主管、管理、經(jīng)手C公司公共財物的職務便利，但其利用對C公司在需由A市市屬國企提供擔保時的審批監(jiān)管職責，通過讓C公司虛增交易環(huán)節(jié)、以B公司向C公司提供融資顧問服務為名向其索取“顧問費”，由于C公司不存在正常的市場需求，B公司也沒有提供實質性融資顧問服務，甲利用職權向C公司索取財物，構成受賄罪，且系索賄。

【意見分析】

具體分析如下：

　　一、B公司為C公司提供的“顧問服務”不是真實的商業(yè)行為

　　首先，C公司不存在由B公司提供信托融資顧問服務的客觀需求。甲利用負責市屬國企融資擔保、國有資產處置審批監(jiān)管等方面的職權，通過開專題會議、聯(lián)系市屬國企為C公司信托貸款提供擔保等方式，在明知C公司可以采取低成本融資渠道直接向E銀行貸款的情況下，仍積極推動C公司向D信托公司進行信托貸款。實際上，C公司有直接融資渠道，可以通過更低成本的方式獲得融資，不需要中介提供顧問服務。即使選擇顧問服務公司，也會選擇業(yè)務經(jīng)歷豐富的專業(yè)公司，而非從未開展過融資顧問服務的B公司。C公司最終選擇信托方式進行融資，并由B公司提供顧問服務，完全是在甲的主導下、利用職權強加給C公司的。案件事實也證明了這一點，在項目融資財務顧問協(xié)議履行一年后，2010年3月，D信托公司與E銀行終止合作。2010年4月，C公司直接從E銀行獲得5億元銀行貸款，省掉了之前需要向D信托公司和B公司支付的服務費用，融資成本明顯降低。

　　其次，B公司客觀上并未提供任何實質性的融資顧問服務，也不承擔市場風險。本案中，C公司取得信托貸款的路徑為，甲利用負責市屬國企融資擔保、國有資產處置審批監(jiān)管等方面的職權，要求欲承接貸款業(yè)務的E銀行與D信托公司合作，后將B公司及D信托公司介紹給C公司，授意C公司通過D信托公司完成融資，并親自聯(lián)系市屬國企為C公司的信托貸款提供擔保，整個信托貸款業(yè)務實際上就是甲利用職權主導并積極推動達成的。B公司在承接C公司融資顧問服務之前僅是一個空殼公司，沒有辦公地點，也未開展過任何其他融資服務，并不具備提供專業(yè)融資服務的能力和條件，實質上就是甲實施犯罪的工具。在協(xié)議履行過程中，B公司只是出席會議介紹信托融資的基本情況，待D信托公司向C公司發(fā)放融資貸款之后，便可坐收“顧問費”，不需要付出成本，也無需承擔任何交易風險，與C公司支付的巨額服務費明顯不對等。B公司的“顧問服務”，并非必要的環(huán)節(jié)，系甲人為制造的虛假需求，B公司獲得的“顧問費”并不是其提供服務的對價，而是甲以居間服務為名，利用職權讓C公司虛增中介環(huán)節(jié)來掩蓋向其索要賄賂之實。

　　二、甲的行為構成受賄犯罪而非貪污犯罪

　　貪污罪和受賄罪的刑法條文均將“利用職務上的便利”規(guī)定為犯罪的構成要件。雖然兩罪的上述要件在字面上似無不同，但條文內涵并不相同。我們認為，雖然甲對轄區(qū)內某區(qū)屬國有企業(yè)施加職務影響并達到了虛增交易環(huán)節(jié)的目的，但上述行為不屬于主管、管理、經(jīng)手該國企公共財物的職務便利，應以受賄罪論處，理由如下：

　　首先，不應將貪污罪與受賄罪中的“利用職務便利”作等同理解。根據(jù)最高人民檢察院《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》相關規(guī)定，貪污罪中利用職務上的便利，是指利用職務上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權力及方便條件。最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定，受賄罪中利用職務上的便利，既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家機關工作人員的職權。由此可見，由于受賄罪的保護法益是職務行為的不可收買性，故其職權包括一切能夠滿足請托人需要的職權，而貪污罪的保護法益主要是公共財物的所有權，故其職權限于主管、管理、經(jīng)手公共財物的職權。因此，不能按照受賄罪的寬泛標準，認為只要甲對C公司存在職務上的影響就具備了貪污罪中的職務便利，而應結合甲對該公司公共財物的主管權限來認定。

　　其次，應準確理解主管、管理、經(jīng)手公共財物職權的內涵。所謂的主管主要是指可以批準、調撥、安排使用等方式支配公共財物的職權，而管理、經(jīng)手則主要是以直接或臨時控制方式處置公共財物的職權。本案中，根據(jù)市國資委職責權限的規(guī)定，市國資委可依法對市屬國有資產的大額資產處置、融資擔保進行監(jiān)管，但不得直接干預國有公司的生產經(jīng)營活動，例如對于是以信托融資還是貸款融資、融資所得資金用于何處等具體事項并無管理和控制的權限。對區(qū)屬國有公司僅在需由市屬國企提供擔保時才行使審批職責。同時，根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)國有資產法》第十一條、第十二條規(guī)定，國資委代表本級人民政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責，表明國資委對國有企業(yè)的監(jiān)管職責來源于出資人身份。我們認為，監(jiān)管不等同于主管，二者的權限范圍不同，監(jiān)管側重于對國有公司進行監(jiān)督和引導的職權，而不是直接指揮其日常工作；主管則是可對國有公司經(jīng)營行為進行管理和控制的職權，可直接對其發(fā)出指令。本案中，從整體關系來看，A市政府不是C公司的出資人，甲所在國資委無法監(jiān)管C公司，故甲與C公司間無隸屬關系，無法直接對C公司公共財物的具體使用作出處置；從具體事項來看，甲僅在需由市屬國企提供融資擔保時才能夠對C公司產生制約力，但由于制約關系在職權上較隸屬關系弱很多，使得甲對C公司融資所得資金不僅無法直接管理、經(jīng)手，更無批準、調撥使用等主管權限，無法達到貪污罪需對公共財物具有主管、管理、經(jīng)手職權的要求。

　　最后，應從整體上判斷所利用的職務便利。我們認為，貪污罪中利用的職務便利可以是本人的職務便利，也可以是具有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利。但在對行為定性時，仍需要準確把握行為人本人和其他國家工作人員是否具有隸屬關系，以及被利用國家工作人員的職務便利，是主管、管理、經(jīng)手公共財物的職務便利，還是其他方面的職務便利。本案中，甲通過下級國資委中的國家工作人員向C公司轉達了請托事項，并推動C公司接受B公司提供的融資顧問服務。我們認為，從上下級國資委的關系來看，《中華人民共和國企業(yè)國有資產法》第十五條規(guī)定國資委僅對本級人民政府負責，《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》第十二條規(guī)定上級國資委依法對下級國資委進行指導和監(jiān)督。上述規(guī)定表明，國資委僅需對本級政府負責，上下級國資委之間不存在隸屬關系，這也意味著甲與下級國資委中的國家工作人員并不存在隸屬關系。即便下級國資委中國家工作人員向C公司打了招呼，但其客觀上與市國資委一樣，對C公司公共財物的具體使用并無支配處置的主管權限，并不符合貪污罪對職務便利的要求。此外，由于甲與C公司間也無隸屬關系，二者更沒有共同的非法占有目的，甲同樣也無法以貪污罪的共犯論處。

　　綜上，甲擔任A市國資委領導期間，與下級國資委及C公司間均不存在隸屬關系，對C公司的公共財物不直接管理、經(jīng)手，也不具有主管權限，其侵犯的并不是公共財物的所有權，而是利用其審批融資擔保業(yè)務的職務便利向C公司索取了財物，侵犯了職務行為的不可收買性，應以受賄論處。

　　三、甲主動以提供不必要且無實質性內容的第三方顧問服務的方式向C公司索要“顧問費”，構成索賄

　　根據(jù)刑法第三百八十五條規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。索賄是指國家工作人員利用職務上的便利，主動向他人索要財物，相較于一般收受型受賄更為惡劣，因此刑法第三百八十六條明確規(guī)定，“索賄的從重處罰”。實踐中，認定是否構成索賄，具體應把握以下幾點：一是索要財物的主動性。索賄系由國家工作人員率先通過明示或者暗示的方式向他人表達其收受財物的主觀意圖。二是索取財物的強迫性。索賄的本質是違背了相對方的意愿，雖然不要求達到被脅迫、勒索的程度，但應是他人出于壓力、無奈、不情愿才交付財物。三是收受財物的交易性。國家工作人員向他人索要財物，應當意識到這種行為本質上是權錢交易，而不是正常的人情交往或正當?shù)慕?jīng)濟行為。

　　具體到本案，對于C公司而言，其明知信托貸款融資成本更高且需額外支出財務顧問費，但礙于甲一直積極推動信托融資業(yè)務、并私下向某區(qū)國資委領導打招呼，C公司知道甲與B公司的關系，主觀上明知甲系采用信托融資方式通過B公司索取好處。C公司鑒于在進行大額融資時需要A市市屬國企提供擔保，而A市市屬國企提供擔保需要A市國資委審批，甲又恰好是A市國資委分管融資擔保審批工作的領導，因此，C公司雖不情愿與B公司簽訂所謂的財務顧問協(xié)議，但考慮到日后融資貸款擔保業(yè)務需要甲審批，所以才不得不同意與B公司簽訂了財務顧問協(xié)議。后在財務顧問協(xié)議履行一年后，因政策變化D信托公司與E銀行終止合作，也導致B公司與C公司解除了財務顧問協(xié)議，C公司在未追究B公司違約責任的情況下，僅向其要回后兩年無支出依據(jù)的“顧問費”。甲在C公司沒有行賄故意的前提下，利用職務便利主動以財務顧問費的名義向C公司提出索要好處的要求，構成索賄。